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股东借款,属于抽逃出资吗?二者如何界定?

来源:杭州朱纭律师网 | 作者:朱纭 | 时间:2020/1/3

前言:有些股东通过向公司长期大额借款的形式变相抽逃出资。但也有股东确实是向公司合法借款,而不是恶意抽逃出资。那么,股东借款和抽逃出资有什么区别?



1

抽逃出资含义


所谓股东抽逃出资,是指股东将已交纳的出资又通过某种形式转归其所有的行为。其具体表现为,在公司财务账册上,关于实收资本的记载是真实的,并且在公司成立当日足额存入公司账户,后又以违反公司章程〖公司章程,是指由股东大会通过的约定公司及全体股东的重要事项的法定文件〗或财务会计准则的各种手段从公司转移为股东所有的行为。


2

抽逃出资如何认定?


现有的法律法规对如何认定“抽逃出资”并没有明确的规定,一般而言:构成股东抽逃出资有以下四个前提条件:


第一,公司已有效成立。此际,股东出资已构成公司资本,股东抽逃出资是对公司资本维持原则的破坏;

第二,抽逃出资的直接责任主体一般为公司发起人,包括单位股东与个人股东;

第三,股东实际已经履行了出资义务;

第四,股东已经取得了资格的形式要件,即以股东名册、出资证明书〖出资证明书,是指证明投资人已经依法履行缴付出资义务,成为有限责任公司股东的法律文件〗、公司章程以及工商登记的文件等所表明的股东资格。


3

股东借款和抽逃出资如何界定?

  

抽逃出资的表现形式有多种多样。实践中,有些股东通过向公司长期大额借款的形式变相抽逃出资。但也有股东确实是向公司合法借款,而不是恶意抽逃出资。


所以,如何界定股东借款与抽逃出资?

  

为明确股东从公司借款与抽逃出资行为的区分与界定,国家工商总局作为主管机关,曾先后作出了答复意见,主要包括:《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)和《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)

 

其中,《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)规定:“公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。因此,在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定,应由有关部门予以查处”


同时,《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)进一步规定,“借、贷业务是金融行为,依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系,是以出借方必须是银行或非银行金融机构(如信托投资公司或财务公司)为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行,否则,就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名,抽逃出资,可依法查处”。


结合司法实践,是否有真实合理的债权债务关系成为区分二者的关键。


股东向公司借款时,有真实的债权债务关系且符合有关金融管理、财务制度等规定。股东抽逃出资,往往在股东与公司之间无实质的债权债务关系,如无须支付对价和提供担保,无返还期限的约定等,或者违反了有关金融管理、财务制度的规定,等等。


具体而言,应综合考虑以下几大因素:


01
金额

股东取得公司财产占其出资财产大部的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产不占其出资财产大部的,借款的概率高。

02
利息

以股东从公司取得财产金额有无对价为准,股东取得公司财产无利息约定的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有利息约定的,借款的概率高。

03
偿还期限

以股东从公司取得财产金额有无偿还期限为准,股东取得公司财产无返还期限约定的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产金额有返还期限约定的,借款的概率高。

04
担保

以股东从公司取得财产金额有无担保手段为准,股东取得公司财产无担保手段的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有担保手段的,借款的概率高。

05
程序

以股东从公司取得财产金额有无履行公司内部决策程序为准,股东取得公司财产未履行公司内部决策程序(如股东会决议、董事会决议)的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产履行了内部决策程序的,借款的概率高。

06
主体

以从公司取得财产的股东有无控制地位为准,积极的控制股东、当权派股东取得公司财产的,抽逃出资的概率高;消极的控制股东、在野派股东取得公司财产的,借款的概率高。

07
会计处理方式

以公司对股东取得财产的财务会计处理方式为准,公司的财务会计报告将股东取得公司财产的行为作为应收款处理、确认公司对该股东债权事实的,借款的概率高;公司的财务会计报告对股东取得公司财产的行为未作应收款处理的,抽逃出资的概率高。该标准注意到了公司财务会计报告的重要性,也具有很强的可操作性,遗憾的是,财务会计报告时有虚假陈述行为发生,因此,不能以财务会计报告中的会计处理方式作为唯一判断标准。

08
透明度

以股东取得公司财产行为是否对外公开为准,股东取得公司财产行为向其他股东公开的,借款的概率高;不公开者抽逃出资的概率高。

09
行为发生期限

以股东抽逃出资的行为与公司成立之时的时间间隔为准。股东在公司成立很久后转移资金的,借款的概率高;股东在公司成立后不久转移资金的,抽逃出资的概率高。


基于上述分析可见,公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司借款就认定股东抽逃出资缺乏法律依据。

但是,如果股东与公司之间的借贷行为不合法,比如没有经过其他股东的认可、没有签订借款合同、没有进行必要的账户处理、没有按规定履行借款的义务、甚至出现随意侵占其他股东的利益等行为,就应该受到惩处。

所以,对于股东向公司大笔借款的情形,首先要判断其借款形式的合法性,其次要判断其借款的用途,如果以上两项都涉嫌违法,则认定股东借款行为侵犯其他股东或公司利益,属于抽逃出资行为。